قرارداد مشـــارکت؛
همان‌طور که می‌دانیم؛ حقوق برای رفع نیازهای جامعه‌ی مدنی به وجود آمده است و حقوق زنده و پویا مسلماً باید خود را با شرایط و نیازهای جامعه منطبق کند و اصولاً در قوانین پیشرفته‌ی دنیا چنین است که هر آنچه که جامعه نیاز دارد، مُقنَن (قانون‌گذار) تبدیل به قانون می‌کند. اخیراً شاهد بودیم که در سال 1389 بر مبنای نیاز، مقررات تازه‌ای برای قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان در مجلس تعیین شد که به دلیل عدم دقت قانون‌گذار در بحث‌های اجتماعی آیین‌نامه‌های اجراییِ آن، ناقص و نهایتاً تاکنون اجرایی نشده است. هدف از این مقدمه این بود که قرارداد پیش‌فروش آپارتمان در حال حاضر حتی از لحاظ تدوین قوانین خاص، از قراردادهای پیش‌فروش قبلی نیز عقب‌تر است. جهت روشن شدن بحث، ضروری است ابتدا به مقدماتی اشاره شود تا شاید بتوان راه‌کارهای حقوقی و نهایتاً تدوین قوانین در رابطه با مشارکت در ساخت توسط مُقنَن (قانون‌گذار) اجرایی و عملی شود.
پیش از هر چیز لازم است اشاره‌ی کوتاه و گذرایی به کلمه‌ی «عقد» داشته باشیم؛
عقد، قرارداد، پیمان
طبق ماده‌ی 183 قانون مدنی، «عقد» عبارت است از اینکه؛ یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری می‌کنند و مورد قبول واقع می‌شود.
بر اساس منطق این ماده، دو رکن اساسی دیده می‌شود؛ تعهد و قبولی یا همان قبول و ایجاب.
پس هر عقدی باید تعهداتی را شامل شود که این تعهدات مورد قبول واقع شده باشد. اما با کمی دقت در قوانین مشاهده می‌شود که تنها تعریف قانونی که وجود دارد راجع‌به عقد ماده‌ی 183 قانون مدنی است و همین جا بحث دیگری پیش می‌آید که آیا «قرارداد» و «پیمان» مترادف کلمه‌ی «عقد» هستند یا اینکه به‌طور مستقل واژه‌های دیگری با بار معنایی متفاوت هستند؟
برای بررسی این موضوع به‌طور مختصر؛ نظر اکثر علمای حقوق بر این منوال است که پیمان، عقد و قرارداد سه واژه‌ی مترادف هستند و همان‌طور که می‌دانیم یکی از تقسیمات عُقود، تقسیم آن به عقد معین و عقد غیرمعین است.
عقدِ معین، عقدی است که در قانون تعریف شده و آثار و اَرکان و شرایط صحت آن بعضاً در قانون آمده است و عقد نامعین (غیرمعین) عقدی است که بر طبق ماده‌ی 10 قانون مدنی اصل مالکیت اراده منعقد می‌شود و قانون‌گذار صرفاً به احترام آزادیِ اراده آن را پذیرفته است.
در این راستا باید اشاره کرد که عده‌ای از علمای حقوق بر این باورند که واژه‌ی عقد را می‌بایست جهت عقد معین استفاده کرد و واژه‌ی قرارداد را برای عقد نامعین.
در این نوشتار سعی شده تا به استناد نظر این دسته از حقوق‌دانان برای مشارکت در ساخت کلمه‌ی قرارداد استفاده شود.
ضرورت و اهمیت قرارداد مشارکت در ساخت
همان‌طور که گفتیم؛ یک قانون خوب و قابل اجرا، قانونی است که بر اساس خواست جامعه تدوین شده باشد. در این رابطه اگر بخواهیم کمی از دیدگاه تاریخی به موضوع نگاه کنیم؛ از حدود 20 سال پیش، عده‌ای از افراد که در امور ساختمانی و ملکی فعال بودند، اقدام به تنظیم قراردادهای ناقصی تحت عنوان قرارداد مشارکت در ساخت یا شرکت مدنی نمودند که هر چه از این تاریخ به زمان حال نزدیک می‌شویم، تعداد آنها رو به افزایش است و طبیعتاً چالش‌ها و مشکلات و پرونده‌های قضایی آنها هر روز بیشتر از دیروز شده است.
ضرورت قرارداد مشارکت در ساخت شاید یک عقد تعاون هم باشد.
یعنی اگر به فلسفه‌ی وجود شرکت‌های تعاونی دقت کنیم، می‌بینیم که هدف شرکت‌های تعاونی، کمک به سرمایه‌های اندک و بعضاً استفاده از نیروی کار که به‌طور پراکنده وجود دارد، بوده است.
اگرچه شرکت‌های تعاونی در ایران بر طبق ماده‌ی 20 قانون تجارت جزو شرکت‌های تجاری محسوب می‌شوند اما به نظر می‌رسد، عقد مشارکت در ساخت که یک عقد مشارکت مدنی است، در بعضی از موارد از راه و روش تعاون کمک گرفته است.
تفاوت میان قرارداد مشارکت در ساخت و شرکت‌های تعاونی
1. شرکت‌های تعاونی بر طبق ماده‌ی 20 قانون تجارت تعریف شده است اما قرارداد مشارکت در ساخت تعریفی در قانون ندارد.
2. در شرکت‌های تعاونی چند شخص حقیقی به نمایندگی از شرکت، اقداماتی می‌کنند که این اقدامات برای سایر اشخاص ذینفع قابلیت دارد و نهایتاً این اشخاص که به‌عنوان مدیران شرکت انتخاب می‌شوند در چهارچوب اساسنامه مسئول هستند.
در قرارداد مشارکت در ساخت چنین مطلبی وجود ندارد و اصطلاحاً سازنده و مالک هر دو پاسخ‌گو هستند و نمایندگی در این قراردادها موضوعیت ندارد.
3. شرکت‌های تعاونی دارای شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت مؤسسان و شرکا هستند در حالی که در قرارداد مشارکت در ساخت، شخصیت حقوقی مستقلی به وجود نمی‌آید.
4. شرکت‌های تعاونی دارای اقامتگاه هستند ولی در قرارداد مشارکت در ساخت فاقد هرگونه اقامتگاه هستند و اقامتگاه شرکا، معیار اقدامات اداری و قضایی است.
5. در شرکت‌های تعاونی تابعیت وجود دارد در حالی که در قرارداد مشارکت در ساخت تابعیت وجود ندارد.
شاید به نظر بسیاری، این عنوان، عنوان چندان درستی نباشد که بخواهیم شرکت تعاونی را با یک قرارداد مشارکت در ساخت مقایسه کنیم اما آنچه نگارنده را بر آن داشت که این قیاس را انجام دهم و آن را مع‌الفارق ندانم، مدت قرارداد مشارکت در ساخت است.
مدت قرارداد مشارکت در ساخت طبق تحقیقاتی که انجام داده‌ام حداقل 18 ماه و بعضاً تا شش سال تداوم دارد. در حالی که بسیاری از شرکت‌ها از بدو تأسیس تا انحلال، هرگز دارای این مدت نیستند و همچنین در شرکت‌های تعاونی بر طبق قانون، مدیران شرکت می‌بایست حداکثر به مدت دو سال انتخاب شوند اما تمدید آن بلامانع است.
تعریف قرارداد مشارکت در ساخت؛
همان‌طور که گفتیم؛ تعریف حقوقی جامع و کامل از قرارداد مشارکت در ساخت نه در قانون و نه در کتب حقوقی دیده نمی‌شود. لذا مشخص نیست که این قرارداد یک نوع بِیع است، جِعاله است، پیمان‌کاری است، وکالت است، معاوضه است یا صرفاً یک‌سری تعهدات بر پایه‌ی ماده‌ی 10 قانون مدنی است! اما نویسنده بر این اعتقاد است که عقد مشارکت در ساخت، یک عقد مرکب است که می‌توان از بعضی موارد عقد پیش‌گفته در آن استفاده کرد. اگر کمی دقت به عمل آوریم متوجه خواهیم شد که قسمتی از این عقد با جِعاله هم‌خوانی دارد. جایی که مالک فاقد تخصص است و سازنده دارای تخصص و مالک بیان می‌کند؛ چنانچه کسی قادر به انجام این کار است جُعَل دریافت کند. البته در قرارداد مشارکت در ساخت، قراردادی که به نحو صحیح و سالم انجام پذیرد عقدِ جِعاله راه ندارد اما متأسفانه عده‌ای سودجو و فرصت‌طلب، بدون داشتن سرمایه و صرفاً به دلیل داشتن اطلاعات ناقص در امر ساختمان و قدرت ریسک‌پذیری بالا، بدون اینکه سرمایه‌ای داشته باشند، بعضاً با فریب مالک اقدام به عقد مشارکت در ساخت می‌نمایند و از همان ابتدا اجازه‌ی فروش سهم خود را نسبت به قرارداد به دیگری واگذار کرده و حتی در هنگام کسب جواز یا خاک‌برداری که در اصطلاح عامیانه؛ «روی خاک» معروف است، واحدهای قید شده در قرارداد مشارکت در ساخت را به دیگری فروخته و از این رهگذر سرمایه‌ی ابتدایی خویش را جهت اقدامات ساخت‌و‌ساز تهیه می‌کنند. یعنی بدون کوچکترین سرمایه‌ای از بهره‌ی مالی و سود غیراخلاقی برخوردار می‌شوند که قسمت عمده‌ی پرونده‌های قضایی که با بن‌بست شدید رو‌برو می‌شود بدین مِنوال تشکیل شده‌اند. در آینده تلاش می‌کنیم تا در رابطه با چالش‌های این‌گونه پرونده‌ها توضیحات بیشتری بدهیم.
و اما عقد پیمان‌کاری. عقدی که شاید بتوان در آن شباهت‌هایی هرچند اندک با قرارداد مشارکت در ساخت مشاهده کرد. قرارداد پیمان از دو قسمت پیمان عمومی و پیمان خصوصی تشکیل شده است.
در قسمت پیمان عمومی، تعهداتی برای پیمان‌کار و تعهداتی برای کارفرما تعیین می‌شود که البته چنانچه در قرارداد پیمان، مطالبی مسکوت باشد، معیار، پیمان عمومی است و اگر در پیمان خصوصی که قسمتی از عقد پیمان‌کاری است مطالبی بیان شود، آن هم بر اساس ماده‌ی 10 قانون مدنی در قرارداد عمومی پیمان ارجح است. اما در قراردادهای پیمان، بعضاً پیمان‌کار یا با دریافت مبلغی از کارفرمای خود اقدام به خرید مصالح می‌کند یا فهرست مصالح مورد نیاز را به کارفرما اعلام و کارفرما درصدد تدارک آن برمی‌آید. آنچه مسلم است؛ در این‌گونه قراردادها، پیمان‌کار دستمزد خود را دریافت می‌کند که بعضاً چنانچه بخواهد قادر است در هنگام تنظیم قرارداد از منافع حاصل از پیمان‌کاری بهره بگیرد که در این قسمت تا حدودی شبیه به قرارداد مشارکت در ساخت است.
بر طبق ماده‌ی 656 قانون مدنی، وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید. یعنی در واقع عقد وکالت یک عقد اِذنی و استنابه است. و در اکثر قراردادهای مشارکت در ساخت، مالک به سازنده وکالت می‌دهد که به نیابت از او امور مربوط به مراجع ذی‌ربط از قبیل شهرداری جهت اخذ تخریب و نوسازی، تعیین مهندس ناظر، اخذ پایانِ کار، پرداخت عوارض، امور آتش‌نشانی (در صورت بلندمرتبه‌سازی) مجوز ایمن بودن تأسیسات آتش‌نشانی و تأیید نقشه‌ی مورد نظر، تفکیک، افراز، گرفتن سند تک‌برگی، تشکیل پرونده‌های ثبتی، کارهای مربوط به سازمان آب‌و‌فاضلاب، دارایی و مواردی از این دست را انجام دهد. و با توجه به قاعده‌ی حقوقی که هیچ عملی بدون مزد نیست، با تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت حقی برای سازنده بابت این اعمال مدنظر قرار می‌گیرد که اکثراً از منافع حاصل به‌جای مزد استفاده می‌کنند.
بر طبق ماده‌ی 464 قانون مدنی، معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی را به عوض مال دیگری که از طرف مقابل اخذ می‌کند، می‌دهد؛ بدون ملاحظه‌ی اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.
اگر قرارداد مشارکت در ساخت به نحوی منعقد شود که سازنده موظف باشد مصالح مورد نیاز را خود با سرمایه‌ی خود تهیه کند و چون مصالح در واقع یک حق عینی و مال است، بعضاً می‌توان چنین استدلال کرد که مصالح به‌تدریج خریداری می‌شود. می‌توان عوض زمین (مال غیر‌منقول) باشد که در این صورت با اینکه صرفاً در قانون مدنی دو ماده‌ی معین (ماده‌ی 464 و 465) در رابطه با معاوضه ذکر شده است و قسمتی از قرارداد مشارکت در ساخت را تابع عقد معاوضه دانست و همین‌هاست که باعث می‌شود گاهی بین عقد بِیع و عقد معاوضه تعارض ظهور کند؛ چرا که ماده‌ی 465 می‌گوید؛ در معاوضه، احکام خاص بیع، جاری نیست و در قسمت بعدی که به عقد بِیع اشاره می‌شود این تعارض بیشتر مشهود است.
بِیع نقش به‌سزایی در قرارداد مشارکت در ساخت دارد، چرا که در تعریف عقد بِیع در ماده‌ی 338 قانون مدنی، بِیع عبارت است از؛ تملیک عین به‌عوض معلوم. در اکثر قراردادهای مشارکت در ساخت، مالک در مراحلی از عقد، متعهد می‌شود که سهمی از زمین خود را حتی به‌طور رسمی و در قالب قطعی غیر‌منقول به شخص سازنده منتقل نماید. همان‌طور که می‌دانید در دفاتر اسناد رسمی زمانی که در نوع سند قید می‌شود قطعی غیر‌منقول، منظور بیع است. حال با مختصر آنچه بیان شد متوجه می‌شویم که در حال حاضر نمونه‌های خاص و مشخصی برای این‌گونه قراردادها تنظیم نشده است اما با توجه به اینکه چند سال مشاور حقوقی اتحادیه‌ی صنف مشاوران املاک بوده‌ام، تلاش کردم تا یک چهارچوب کلی برای این‌گونه عقد با توجه به عُرف رایج انجام دهم که متأسفانه به علت پیچیدگی‌های موجود و سلایق متفاوت سازنده، مالک و واسطه‌ی انجام معامله، می‌توان گفت هیچ قرارداد مشارکت در ساختی شبیه به قرارداد مشابه خود نیست.
